现行的《保险法》中其实并没有“保险营销员”概念出现，且《保险营销员管理规定》对保险营销员的法律地位的界定比较模糊，不能给实际司法判决以多大的参考，形成一个立法上的“空白”。在司法实践中，部分人民法院一般参照《保险法》中个人代理人法律性质的表述，来判断保险营销员与保险公司的法律关系。即便如此，人民法院在判定保险营销员身份时，仍不可避免地遇见一系列问题：在保险公司对保险营销员实施严格的管理制度情况下，保险营销员的法律地位究竟是保险法上的保险代理人，还是劳动法上的多动者?其与保险公司之间的关系究竟是代理关系，还是劳动关系?在渗入较强公司管理因素的背景下，劳动关系与代{关系界限渐有模糊之势，究竟如何区分?为解决上述困惑{国司法界和保险业界多年的难题，本文拟从我国司法实践自观点出发，结合我国台湾地区的司法判决和我国保险业监督管理部门的批复等资料，阐明司法界所理解的代理关系与劳动关系区别，籍以厘清两者之间法律关系的思路。

　　一、我国司法实践的观点

　　在目前的保险业实践中，由于保险公司之间竞争日趋激烈，保险公司为了追求更高的效益，同时也为了防止业务人才的流失，保险公司对与自己签约的保险营销人员进行了较为严格的管理，这种管理模式掺杂了许多带有劳动关系特征的内容。如有的公司向代理人发放固定的“底薪”，有的公司对违反保险公司有关规定的个人代理人实行纪律处分等。只是，这样就造成保险营销人员与保险公司之间法律关系的模糊，营销与管理体制严重冲突。因此，我国法院在裁判涉及保险营销员与保险公司关系的案件时，出现了两种截然不同的观点：一是劳动关系说，二是代理关系说，两者的论证角度有所不同。

　　(一)劳动关系说

　　有法院根据保险从业人员与保险公司之间是否存在从属关系，有则认定为劳动关系，无则认定为代理关系。而从属关系的存在与否，主要是看保险公司对劳动者是否实行了劳动管理制度，是否拥有对保险从业人员的处罚权，是否要承担为其缴纳养老公积金的义务等因素考虑。如在一则判决中，法院认为，保险公司向保险从业人员发放了考勤卡并通过考勤制度进行管理，并有对从业人员的考勤处罚权，而且还实施了在从业人员工资中扣除养老公积金的行为，从而认定，二者之间存在劳动关系，而非保险公司主张的代理关系。

　　另有法院依据《保险法》对个人代理人的法定资格和执业条件的要求，结合实践中的保险公司对保险营销人员的管理制度，认为在当前不存在保险代理人工商登记制度的情况下，不可能存在合格的保险代理人，因此他们之间只可能是劳动(雇佣)关系。该法院认为：从中国人民银行于1997年11月30日颁布的《保险代理人管理规定》第3条来看，保险代理人共有三种，分别是专业代理人、兼业代理人、个人代理人。前两种代理人都指的是公司或者单位，个人代理人则指向的是个人。需要说明的是，我们通常所说的保险营销员不同于前述法规规定的“个人代理人”。我国《保险法》第133条规定：“保险代理人、保险经纪人应当有自己的经营场所，设立专门账簿记载保险代理业务或者经纪业务的收支情况，并接受保险监督管理机构的监督”。由此可见，个人代理人必须经过主管部门的核准，并向工商行政管理机关办理登记，领取营业执照，方可营业。现在从事保险营销及代理业务的保险营销人员，只是保险公司或保险代理机构聘用的保险营销员。也就是说，在目前保险营销人员没有进行工商注册的情况下，他们与保险公司之间尚不具备建立代理与被代理关系的资格。

　　同时，该法院认为：目前的保险营销员管理模式对保险营销人员来说有失公平——既要受到保险公司制定的各种规章制度的约束，却享受不到员工应有的待遇，无法享受社会保险和公司福利。其收入只是佣金，没有基本保障，一旦出现纠纷，难以确定其是否系保险公司的员工。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第1条规定，目前保险公司与保险营销人员的之间已不是单纯的代理与被代理关系，而应视为劳动关系。并提出了“在人格上与组织上具有劳动法意义上用人单位与劳动者之间的从属关系”的标准，认为，“有具体的工作岗位，按月获得劳动报酬，有明确的职位，受公司规章制度的管理”，即在人格上与组织上具有劳动法意义上用人单位与劳动者之< www.ymt-mdrt.com 或www.bx365.cn 全球华人保险学习网